I controlli sull'utilizzo finale e la clausola "catch-all"  1

I sistemi di controllo delle esportazioni, adottati dalla maggior parte dei paesi, sono fondamentalmente orientati a salvaguardare interessi di sicurezza nazionale e a perseguire obiettivi di non proliferazione in relazione ad una determinata categoria di materiali, considerati strategici o sensibili sulla base di una loro connotazione “oggettiva” (in genere, i materiali di armamento e i materiali altamente tecnologici di possibile duplice utilizzo).

L’elemento centrale nella maggior parte di tali sistemi di controllo è, pertanto, costituito proprio da una lista o più liste che identificano quali materiali sono sottoposti al preventivo controllo autorizzativo dello Stato.

In tale ambito, l’oggettività del controllo comporta generalmente l’adozione di procedure autorizzative che trovano applicazione, per tutti i prodotti riportati nelle liste, nei confronti della generalità dei paesi, anche se differentemente modulate a seconda della maggiore o minore affidabilità presentata dalla destinazione prospettata.

Tuttavia, in determinate occasioni, risulta preferibile poter disporre di controlli sulle esportazioni che estendano il momento valutativo pubblico anche nei confronti di materiali che non figurano nelle citate liste.

Le Autorità preposte, infatti, in alcune circostanze possono venire a conoscenza che il trasferimento all’estero di un determinato prodotto, pur non previamente sottoposto a controllo, per le particolari modalità di utilizzo e/o di destinazione presentate nel caso specifico, può comportare elementi di rischio, tali da pregiudicare gli obiettivi stessi del controllo.

Si pensi, ad esempio, all’esistenza di un materiale utilizzabile in modo innovativo oppure di nuova concezione, non in precedenza disponibile, e successivamente sviluppato ovvero ad un materiale che, pur non direttamente utilizzabile per le caratteristiche tecniche presentate in uno specifico programma di sviluppo di armi non convenzionali, venga comunque adibito ed usato in attività in qualche modo connesse con tale programma.

Inoltre, in altri casi, può anche essere opportuno, al fine di non creare inutili appesantimenti burocratici e costi aggiuntivi per gli esportatori, limitare l’azione di controllo statale solo nei confronti di determinate destinazioni che possono presentare rischi, sia sotto l’aspetto del coinvolgimento in programmi di proliferazione nel settore delle armi di distruzione di massa, sia in termini di scarse garanzie circa l’effettiva destinazione finale del materiale.

Ne discende come conseguenza che il controllo all’export svolto dalle Autorità competenti deve poter essere indirizzato, non sempre e non tanto nei confronti di tutte le destinazioni, ma più proficuamente e più specificamente nei riguardi di alcune destinazioni ed in presenza di effettivi rischi circa la diversione d’uso del materiale stesso.

Tale tipo di controllo, che sposta il momento valutativo pubblico da una pluralità indifferenziata di esportazioni, indirizzate verso qualsiasi paese, ad una ristretta cerchia di specifiche operazioni, con maggiori aspetti di rischio circa l’utilizzo finale del materiale, presuppone l’esistenza di uno strumento giuridico che legalizzi l’intervento statale anche in tutti questi ulteriori casi, non previamente definiti sul piano oggettivo dall’inclusione in un’apposita lista dei materiali esportabili solo in base ad autorizzazione.

In altri termini, la soggettivazione del controllo, improntato esclusivamente o congiuntamente sulle effettive modalità di utilizzo del materiale, a prescindere dalla natura e dalle specifiche caratteristiche tecniche presentate dal bene stesso, comporta l’adozione di apposite disposizioni normative che consentano di imporre l’obbligo agli esportatori di richiedere un’autorizzazione prima dell’esportazione di un qualsiasi materiale, qualora destinato ad un particolare utilizzatore finale o ad un particolare programma, ininfluentemente dalla circostanza che tale materiale sia incluso nella lista dei beni controllati.

Questo tipo di controllo, che richiede l’adozione di una specifica previsione normativa, definita sulla base della terminologia anglosassone catch-all clause (letteralmente clausola “prendi tutto”), risulta oramai recepito nella legislazione regolante l’export dei materiali sensibili di un numero significativo di paesi.

L’adozione del meccanismo di controllo sopra ricordato può essere fatta risalire all’iniziativa statunitense del dicembre 1990 denominata United States Enhanced Proliferation Control Initiative (EPCI), susseguente alla scoperta che un numero considerevole di materiali acquisiti dall’Iraq a supporto dei propri programmi militari nucleari, chimici, biologici e missilistici non risultavano inseriti in alcuna delle liste di controllo.

Sulla base di tale iniziativa, le Autorità USA dispongono che un’autorizzazione deve essere preventivamente richiesta per qualsiasi esportazione destinata a progetti, società, enti, ministeri od altre entità, riportati in un’apposita lista pubblica e ritenuti coinvolti in attività di proliferazione aventi connotazione di rischio.

Tali richieste devono essere presentate nel caso che un esportatore abbia elementi di conoscenza o sia stato previamente informato dalle stesse Autorità governative USA che la prevista esportazione può trovare applicazione in un progetto di proliferazione.

Per rendere tale prescrizione giuridicamente vincolante, l’EPCI viene riportata nella US Export Administration Regulations come paragrafo 744.6 (Restrictions on Certain Activities of US Persons).

In seguito all’adozione di tale meccanismo, che in pratica costituisce una sorta di “valvola di sicurezza” da adottare in funzione di controlli mirati nei confronti di determinate destinazioni ed in presenza di effettivi rischi circa l’utilizzo dei materiali per scopi non legittimi, le Autorità statunitensi si adoperano per convincere anche gli altri paesi occidentali ed alleati ad introdurre nelle proprie legislazioni di controllo dell’export strumenti similari.

Nel 1994 anche l’Unione Europea decide di adottare una clausola in parte analoga, applicabile inizialmente con il Reg. (CE) 3318/94 ai soli utilizzi connessi con progetti nel settore delle armi di distruzione di massa e successivamente estesa, con il Reg. (CE) 1334/2000, anche ad alcuni utilizzi nel settore convenzionale in presenza di determinate condizioni.

L’adozione di tale strumento normativo in ambito Unione Europea, ampliata anche dallo stesso processo d’integrazione europeo ha favorito anche il dibattito in sede internazionale, contribuendo a far adottare, nel 2002, in sede di Gruppo Australia, quale primo regime multilaterale di non proliferazione, l’impegno da parte di tutti i paesi partecipanti ad introdurre nelle proprie legislazioni un simile strumento.

Gli Stati che fino ad ora hanno introdotto un meccanismo di controllo riconducibile alla clausola catch-all non hanno però adottato un modello di riferimento uniforme e, pertanto, anche le stesse modalità di controllo risultano in parte differenziate a secondo delle rispettive legislazioni nazionali.

Al di là, comunque, delle differenziazioni normative che differenziano i singoli sistemi, sussistono alcuni  che configurano ed orientano i controlli sulle esportazioni sensibili in maniera diversa rispetto ai canoni passati più tradizionali, basati su un controllo indifferenziato dettato dalla natura stessa del materiale ed indirizzato erga omnes.

Il primo aspetto da rilevare è che tale nuova tipologia di controllo risponde all’esigenza di contrastare in maniera più efficace e completa soprattutto l’attività di proliferazione condotta da alcuni Stati nel settore delle armi di distruzione di massa.

Anche se in parte l’ambito d’applicabilità di tale meccanismo è stato parzialmente esteso anche ai programmi militari di tipo convenzionale, la finalità della catch-all clause rimane essenzialmente legata all’obiettivo di impedire che, anche solo indirettamente, un paese possa contribuire con le proprie esportazioni al completamento di programmi WMD, portati avanti da Stati postisi al di fuori della comunità internazionale.

Difatti, proprio la rilevanza dell’obiettivo da raggiungere giustifica l’adozione di uno strumento giuridico che sposta il momento autorizzativo da un ambito prettamente oggettivo (individuato da precisi parametri di riferimento, costituiti dalle liste di controllo) ad uno più marcatamente soggettivo, sottratto alla preventiva conoscenza e certezza degli operatori del settore.

Il secondo aspetto da considerare è che il principio innovativo introdotto dalla clausola catch-all è costituito proprio dall’imposizione di una diversa configurazione dei controlli delle esportazioni, basati sulla preventiva conoscenza (o sulla presunzione di conoscenza) di un possibile uso a rischio dei materiali o della tecnologia da esportare e conseguentemente dei destinatari finali non affidabili, piuttosto che sull’effettiva capacità dello stesso materiale di contribuire direttamente e in maniera rilevante ad alimentare tale rischi, a prescindere dall’uso dichiarato e dall’utilizzatore.

In tal senso, infatti, i controlli di catch-all devono essere intesi quale strumento integrativo delle stesse liste.

In pratica, i controlli basati sull’effettivo utilizzo del materiale, tramite l’adozione di misure normative riconducibili al citato principio della clausola catch-all, possono essere considerati come un vero e proprio strumento di enforcement che attribuisce alle Autorità di controllo il potere legale, non solo di richiedere un’autorizzazione, ma anche di interdire e fermare una transazione commerciale attinente a beni non riportati nelle liste di controllo che presentino, comunque, la potenzialità di essere sottoposti a diversione di destinazione o di contribuire allo sviluppo di un programma di proliferazione. 

Questo ultimo aspetto della potenzialità del contributo costituisce un elemento della massima importanza, in quanto rappresenta l’aspetto discriminante dell’applicabilità o meno della stessa procedura di catch-all.

Va subito detto che le modalità di controllo riconducibili a tale strumento normativo non presentano uniformità di applicazione, in quanto risultano fortemente influenzate dalla politica dei controlli vigente in un determinato paese e dalla specificità del singolo sistema di controllo.

Mentre, ad esempio, la legislazione USA non prevede alcuna particolare definizione dell’effettiva potenzialità del contributo esercitato da uno specifico materiale e, pertanto, l’applicazione della clausola catch-all può essere fatta valere in teoria nei confronti di qualsiasi tipologia di materiali, anche di bassissimo contenuto tecnologico, altri paesi prevedono alcune formulazioni (in genere, mediante l’utilizzo del termine “in collegamento” o “in connection”) che possono in alcuni casi limitare il ricorso a tale strumento nei confronti di sole alcune categorie di materiali ad effettivo contenuto dual use, non incluse nelle rispettive liste di controllo.

In realtà, al di là delle specifiche formulazioni riportate nelle singole normative, si deve osservare che il rischio di diversione a fini proliferativi nel settore delle armi di distruzione di massa è preso in considerazione a livello internazionale, non solamente in funzione di un preciso e diretto utilizzo del materiale, dell’apparato o della tecnologia in campo nucleare, chimico biologico o dei vettori missilistici (a tal fine operano le liste di controllo), ma anche in considerazione dell’apporto, anche indiretto, che un bene è suscettibile di assicurare ad un progetto di proliferazione nel suo insieme, anche per la parte non specificamente connessa con lavorazioni tipiche di quel settore.

Tale ampia definizione comporta che l’aspetto fondamentale del controllo, cui può contribuire il ricorso alla clausola catch-all, è connesso con l’esigenza di verificare se una determinata operazione d’esportazione non vada ad inserirsi, a qualsiasi titolo, in un progetto di proliferazione.

Ne discende, pertanto, che la valutazione tecnica del materiale di prospettata fornitura, in funzione dell’effettiva potenzialità o meno di contribuire efficacemente allo sviluppo di un programma di proliferazione, costituisce solo uno degli elementi, di per sé non decisivo, da considerare nella determinazione del grado di rischio di diversione d’uso presentato da una specifica operazione.

Proprio tale constatazione costituisce il presupposto per l’applicazione della clausola catch-all, che deve consentire alle Autorità di controllo di poter essere messe in condizione di analizzare quella specifica operazione in funzione del complesso delle informazioni  disponibili e della probabilità e possibilità di utilizzo del materiale nel più ampio contesto di un progetto o programma di sviluppo e produzione di armi di distruzione di massa.

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