Sanzioni penali nel settore dei trasferimenti di beni a duplice utilizzo

Esportazione senza autorizzazione o con provvedimento ottenuto con false dichiarazioni

La prima ipotesi di reato, prevista dal comma 1 dell'art. 16 del D.Lgs 9 aprile 2003 n. 96, costituisce la risultante di due distinte fattispecie criminose, originariamente individuate dalla legge n. 222 del 1992 nella mancanza dell’autorizzazione e nella falsità della documentazione, similmente a quanto previsto dalla legge n. 185 del 1990.

Recita, infatti, il citato comma 1 che chiunque, ai sensi del regolamento comunitario e del D.Lgs 96/03, effettui operazioni di esportazione di beni a duplice uso senza la prescritta autorizzazione ovvero con autorizzazione ottenuta fornendo dichiarazioni o documentazione false, è punito con la reclusione da due a sei anni o con la multa da 25.000 a 250.000 euro.

L’odierna configurazione del reato, pur caratterizzata da presupposti comportamentali differenziati a seconda dell’utilizzo o meno di un’autorizzazione ottenuta fraudolentemente, assume unitarietà con la condotta costitutiva del reato che si concretizza, per entrambe le ipotesi criminose, con l’effettuazione materiale di un’operazione di esportazione.

La consumazione del reato, tipicamente di evento, così come abbiamo precisato per la fattispecie criminosa riportata dall’art. 25 della legge 185 del 1990, si concretizza con il superamento della linea doganale in presenza di una dichiarazione doganale mendace (ad esempio, falsa indicazione della tipologia delle merci sottoposte all’esportazione o della destinazione delle stesse in caso di applicazione dell’art. 4 del regolamento comunitario 1334/2000) ovvero con l’effettuazione di un trasferimento all’estero in contrabbando.

In tutti i casi, poi, di esplicita manifestazione all’effettuazione dell’esportazione o di concreta azione volta al trasferimento all’esterno degli spazi doganali nazionali e di contestuale intervenuta azione di impedimento al completamento del comportamento criminoso, risulta configurabile il tentativo ai sensi delle disposizioni dell’art. 56 del codice penale, sempre che tali azioni risultino idonee e dirette in modo inequivocabile a commettere il delitto.

Soggetti attivi del reato possono essere, a secondo delle modalità di configurazione della condotta criminosa, nel caso di mancanza della prescritta autorizzazione, qualsiasi persona cui sia materialmente imputabile l’operazione di esportazione, nel caso di autorizzazione ottenuta fraudolentemente, il solo titolare della relativa autorizzazione che in tal caso va a configurare il reato come proprio.

Questa seconda fattispecie di reato presuppone, come già detto, il prerequisito costituito dal rilascio di un’autorizzazione ottenuta fornendo dichiarazioni o documentazione false che, per le ragioni già esplicitate, debbono attenere ad elementi essenziali per la corretta configurazione dell’operazione di esportazione prospettata e conseguentemente della sua valutazione.

La particolare formulazione di tale fattispecie penale che sposta la consumazione del reato al materiale utilizzo dell’autorizzazione, con conseguente valutazione dell’elemento psicologico del reato in tale specifico momento, rende di fatto irrilevante l’aspetto soggettivo di consapevolezza o di volontarietà del comportamento sotteso al rilascio del provvedimento autorizzativo che, configurandosi in sostanza come condizione obiettiva di punibilità, prescinde ai sensi dell’art. 44 del codice penale, per la punibilità del reato, dalla volontarietà o meno del verificarsi della condizione (si pensi, ad esempio, all’utilizzo di un’autorizzazione ottenuta fornendo documentazione di cui si ignorava la falsità).

In verità, la fattispecie di reato in questione non appare correttamente formulata, trattandosi in realtà di due distinti comportamenti criminosi, uno volto all’ottenimento di un’autorizzazione mediante azioni imputabili quanto meno sulla base dell’elemento soggettivo di colpa, l’altro all’utilizzo di un’autorizzazione di cui si ha consapevolezza dell’ottenimento sulla base di falsi elementi.

Più propriamente questa ultima evenienza avrebbe dovuto costituire circostanza aggravante dell’originaria configurazione del reato di falsità della documentazione previsto dal ricordato art. 13 della legge 222 del 1992.

Da rilevare, infine, che la sentenza di condanna o la decisione emessa ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale (applicazione della pena su richiesta) per tale tipologia di reato, nel duplice aspetto configurativo, comporta la confisca dei beni oggetto delle operazioni di esportazione.  

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Trasferimenti intangibili senza autorizzazione o con provvedimento ottenuto con false dichiarazioni

Il regolamento comunitario del 2000 ha introdotto anche il controllo  dei trasferimenti intangibili di software e tecnologia che, in considerazione della loro peculiarità, hanno spinto il legislatore nazionale a prevedere una distinta fattispecie sanzionatoria, differenziata rispetto a quella riferita alle tradizionali, materiali operazioni di esportazione.

In realtà, l’unica distinzione introdotta è riferibile alla misura assai più lieve della sanzione che, tenuto conto della sensibilità del bene coinvolto (tecnologia) e dell’inesistenza di un correlato apparato di controllo su tale tipologia di trasferimenti (le Dogane svolgono, o possono svolgere almeno attualmente, un’azione di controllo solo nei confronti delle operazioni di esportazione dei beni materiali), non appare condivisibile, né sul piano logico, né sul piano della previsione di un efficace strumento di dissuasione. 

Il D.Lgs n. 96/03, infatti, nel prevedere all’art. 15 che i progetti, il design, le formule, il software e le tecnologie a qualsiasi titolo riferibili allo sviluppo, produzione o utilizzazione dei materiali di cui agli allegati I e IV del regolamento comunitario non possono in nessun caso costituire oggetto di trasmissione (ovviamente, nei confronti di una destinazione al di fuori della Comunità o di un soggetto estero non residente, anche se non precisato nel contesto dell’articolo) mediante la rete Internet ovvero attraverso altri mezzi elettronici, fax o telefono senza preventiva autorizzazione, stabilisce anche che l’effettuazione di tali operazioni senza la relativa autorizzazione ovvero con autorizzazione ottenuta fornendo dichiarazioni o documentazioni false, è punita con la reclusione fino a due anni o con la multa da 10.000 a 50.000 euro (art. 16, comma 8).

Sotto l’aspetto sanzionatorio, la peculiarità di tali trasferimenti intangibili, che non configurano operazioni di esportazione di tipo merceologico, solleva alcuni dubbi interpretativi in merito all’esatto momento di consumazione del reato che, come noto, costituisce il presupposto di imputabilità.

Al riguardo, si può comunque osservare che, nel caso di trasferimenti di tecnologia e software mediante l’utilizzo di mezzi elettronici compreso Internet (posta elettronica) ed apparecchiature fax e telefoniche, considerata l’inesistenza di una specifica dichiarazione di esportazione e tenuto conto della natura non discriminante in termini di qualificazione del bene (merce comunitaria o allo stato estero) di un pur ipotetico attraversamento di una teorica linea doganale, la consumazione del reato, al di là della difficoltà di riscontro sul piano del controllo, non possa che coincidere con il momento volitivo di inoltro del bene (in pratica, attivazione della funzione di invio propria del mezzo elettronico utilizzato o avvio della conversazione telefonica con le modalità precisate).

In tutti questi casi, il momento discriminante è costituito dalla decisione del soggetto, qualificato come “esportatore” dal regolamento comunitario, di inoltrare il bene intangibile controllato, non direttamente verso una destinazione estera (che, tra l’altro, non potrebbe che coincidere con un server o un’apparecchiatura telefonica e fax ubicata in un paese al di fuori della Comunità), ma verso un destinatario estero (persona fisica o giuridica non stabilita nella Comunità), a prescindere dalla sua eventuale fisica collocazione sul territorio comunitario.

Conseguentemente, la configurazione del reato non necessariamente presuppone che l’inoltro del bene intangibile o l’avvio della conversazione telefonica presentino indirizzi o utenze identificativi di soggetti od entità situate al di fuori della Comunità, potendosi tali trasferimenti concretizzarsi anche con la semplice messa a disposizione del bene controllato in favore di eventuali soggetti esteri, ubicati temporaneamente anche in territorio nazionale o comunitario.

Nel caso, poi, di trasferimento effettuato mediante messa a disposizione dell’informazione o del prodotto informatico controllato su un sito FTP o WEB (in altre parole, tramite l’utilizzo della funzione di download), il processo teorico (e materiale insieme) di acquisizione del bene risulta invertito rispetto ad una normale operazione di esportazione.

Non è il bene che viaggia e si sposta verso il destinatario estero, ma è lo stesso importatore che si trasferisce idealmente, mediante il collegamento telematico, sul server (ove è materialmente ubicato il sito) del soggetto “esportatore” per prelevare il bene sottoposto a controllo.

Ne discende che la consumazione del reato non può che coincidere con tale momento di prelevamento e, pertanto, con l’attivazione della corrispondente funzionalità di accesso alla pagina contenente gli oggetti multimediali protetti (audio, video, immagini, testo, ecc.).

Tale constatazione risulta ancora più vera se si considera la pressoché sempre connessa funzionalità di protezione dell’informazione o del prodotto informatico disponibile in download che, per essere scaricato, prevede la registrazione e l’identificazione del soggetto interessato.

E’ il criterio, pertanto, di disponibilità al login che caratterizza la volontà di trasferire tali beni sottoposti a controllo che, come tale, potrebbe prevedere accessi autorizzati solo a determinati soggetti non qualificabili come controparti estere.

In tali casi, eventualmente, potrebbero ravvisarsi responsabilità per comportamenti penalmente rilevanti di tipo colposo, connessi con accessi indesiderati avvenuti per carenza o inidoneità degli strumenti di controllo adottati.

In relazione a tale tipologia di violazione, il comma 8 dell’art. 16 del D.Lgs n. 96/03 prevede, inoltre, che è sempre disposto da parte dell’Autorità giudiziaria il sequestro del sito contenente le informazioni di cui al citato comma 1 dell’art. 15.

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Inosservanza delle prescrizioni autorizzative

Per quanto concerne la fattispecie di reato riportata al comma 2 dell’art. 16, essa presenta, per la formulazione adottata “difformità dagli obblighi prescritti dalle autorizzazioni”, non solo contenuti di notevole ampiezza, potendosi riferire a qualsiasi condizione ed obbligazione, anche di natura non rilevante, apposta comunque all’atto del rilascio dell’autorizzazione ed ivi riportata, ma anche estesi margini di sanzionabilità, risultando inclusi nella previsione normativa comportamenti, non solo in violazione dell’obbligo prescritto, ma anche di difformità delle modalità esecutive dello stesso obbligo.

Considerato che su tale aspetto, come già evidenziato, il Ministero delle attività produttive ha finora omesso di circoscrivere la propria sfera di discrezionalità, che trova unica limitazione, con riferimento all’autorizzazione specifica, nel generale disposto dell’art. 4, comma 8 del D.Lgs 96/03, il campo di applicazione della misura sanzionatoria in questione risulta non determinabile in via preventiva, in quanto strettamente collegato con la stessa tipologia di obbligo prescritto.

Tra gli obblighi in questione figurano sicuramente quelli connessi con il rispetto delle condizioni relative alla consegna a destinazione dei beni figuranti nel provvedimento autorizzativo e, in tal senso, la norma risulta finalizzata, in primo luogo, a sanzionare i casi di esportazione effettuati in triangolazione mediante l’indicazione di un fittizio paese terzo di destinazione, qualora ovviamente la fattispecie criminosa, per le modalità di consegna e di spedizione del materiale (invio diretto nel paese di destinazione finale, non autorizzato, senza passaggio attraverso il paese, di solo transito, oggetto dell’autorizzazione), non configuri il più grave reato, sopra precisato, di esportazione senza autorizzazione.

Tra gli obblighi eventualmente apposti possono figurare anche quelli connessi alla tipologia di materiale autorizzato che, in determinati casi, può essere vincolato a particolari configurazioni tecniche e quelli concernenti la conduzione di specifiche attività, prevalentemente di verifica, che possono essere demandate a carico dell’esportatore (si pensi, ad esempio, all’obbligo apposto nell’autorizzazione di procedere dopo la consegna del materiale all’accertamento mediante ispezione nei locali dell’acquirente estero, dell’effettivo mantenimento nel tempo dell’utilizzo civile dello stesso materiale).

La mancata ottemperanza di tali obblighi, stante la generica formulazione della fattispecie criminosa, comporta comunque responsabilità di natura penale in misura più o meno rilevante, in base alla gravità della violazione commessa, massima ovviamente nei casi di consegna del materiale a destinatari esteri che per le caratteristiche e le attività condotte non potevano essere oggetto di autorizzazione.  

Anche per tale tipologia di fattispecie criminosa, nonostante la dizione usata dal citato comma 2 dell’art. 16 che qualifica come soggetto attivo “chiunque”, si configura un reato proprio che può essere commesso solo da una ben determinata categoria di persone tra cui, in particolare, il titolare della relativa autorizzazione di esportazione.

La sanzione prevista è stabilita nella reclusione da due a quattro anni o con la multa da 15.000 a 150.000 euro.

E’ inoltre disposta dall’Autorità giudiziaria, con la sentenza di condanna o con la decisione emessa ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, la confisca dei beni oggetto delle operazioni.

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Inosservanza del divieto di prestare assistenza tecnica

L’art. 14, commi 1 e 2, del D.Lgs n. 96 del 2003 ha introdotto un divieto generale di prestare assistenza tecnica nei confronti di soggetti esteri, qualora la stessa sia destinata ad utilizzi comunque connessi con le armi di distruzione di massa ed i relativi vettori ovvero utilizzata per determinati fini militari convenzionali condotti da paesi sottoposti ad embarghi internazionali sulle forniture di materiali d’armamento.

In relazione a ciò, sempre l’art. 16, ai commi 6 e 7, dispone precise misure sanzionatorie, stabilite nella reclusione da due a quattro anni o nella multa da 15.000 a 150.000 euro nel caso di violazione del citato comma 1 dell’art. 14 (assistenza tecnica concernente programmi di sviluppo e produzione di armi di distruzione di massa) e nella reclusione fino a due anni o nella multa da 10.000 a 50.000 euro nel caso di violazione del comma 2 dell’art. 14 (assistenza per fini militari convenzionali).

Come è evidente, i divieti in questione per la corretta applicabilità presuppongono, da parte del soggetto fornitore, una preventiva consapevolezza di destinazione della prestazione tecnica richiesta, che consenta di valutare l’effettiva rispondenza della prestazione da fornire ai requisiti di legge.

Nella realtà, a parte casi eclatanti, quanto rari, di trasparenza dei fini perseguiti da parte del richiedente estero, tale consapevolezza molto difficilmente può venire a formarsi in via preventiva, se non sulla base di informazioni che, nel settore della proliferazione, sono disponibili quasi esclusivamente da parte delle stesse Autorità di controllo.

In tal senso, è significativo anche il ricordato obbligo, posto a carico dell’esportatore, di informare l’Autorità competente nei casi di consapevolezza o sospetto di diversione d’uso di un materiale non listato, richiesto all’importazione da parte di un acquirente estero.

In tali casi, pur in presenza di informazioni sui possibili rischi acquisiti direttamente dall’operatore,

la decisione sull’effettiva necessità di sottoporre ad autorizzazione quella specifica esportazione è rimessa alla stessa Autorità di controllo, che sola dispone del completo quadro informativo di riferimento necessario per l’esatta valutazione del rischio.

Inoltre, va rilevato che l’eventuale consapevolezza di possibile consumazione del reato molto spesso risulta determinabile solo in un momento successivo quando, sulla base di un quadro informativo più completo, connesso con la concreta prestazione dell’assistenza richiesta, appaiono più evidenti gli obiettivi stessi di utilizzo. 

In altri termini, al di là della valenza giuridica di una misura sanzionatoria che impone tout court il rispetto di un divieto di cui risulta molto difficile percepirne l’effettiva sussistenza, l’esatta configurabilità del reato sul piano concreto rimane del tutto subordinata ad un quadro di consapevolezza di un comportamento illecito, non sempre determinabile in via preventiva, per la mancanza di precisi e certi elementi informativi di riferimento.

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Inosservanza dell’obbligo di informativa ex art. 4, comma 4 del regolamento comunitario

L’ultima fattispecie criminosa, peraltro di natura contravvenzionale, prevista dall’art. 16 è quella connessa con l’obbligo, posto a carico dell’esportatore ai sensi dell’art. 9, commi 5 e 6, del D.Lgs 96/03, di fornire comunicazione al Ministero del commercio internazionale, sulla base di un quadro di certezza o di sospetto, a seconda se riferito, rispettivamente, a tutti i tipi di diversione d’uso o solo a quelli  legati alle armi di distruzione di massa, della possibile destinazione di un bene a duplice uso, oggetto di esportazione e non inserito nelle liste di controllo, ad una delle utilizzazioni di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 4 del regolamento comunitario.

Nei casi, infatti, di non ottemperanza di tale obbligo è stabilita, ai sensi del comma 4 dell’art. 16, la sanzione dell’arresto fino a due anni.

La misura sanzionatoria si presenta indifferenziata, pur in presenza di inadempimenti differentemente configurabili, sia sul piano della finalità dell’obiettivo di controllo perseguito (contrasto ai programmi nel settore delle armi di distruzione di massa e pieno rispetto degli embarghi internazionali sulle forniture di armi), sia anche sul piano dell’elemento soggettivo di consapevolezza (di certezza in un caso, di semplice sospetto nell’altro).

Al di là delle considerazioni già svolte circa la mancanza di precise norme di indirizzo volte ad assicurare il corretto completamento del processo cognitivo a carico dell’esportatore e, conseguentemente, di un’efficace corresponsabilizzazione dello stesso, l’impianto sanzionatorio nei confronti di tali comportamenti illeciti risulta nel complesso non coerentemente configurato e non sufficientemente ponderato, anche in relazione ad altre tipologie di violazioni riportate sempre nel contesto dell’art. 16.

Ci si riferisce in particolare alle disposizioni riguardanti le ricordate prestazioni di assistenza tecnica che, a somiglianza della fattispecie contravvenzionale in argomento, presuppongono un’identica attività preliminare di approfondimento informativo volta ad accertare l’inesistenza di diversione di utilizzo in settori della proliferazione delle armi di distruzione di massa o in ambito militare convenzionale, sostanzialmente riferibili alle medesime disposizioni del regolamento comunitario: i commi 1, 2 e 3 dell’art. 4.

Nonostante tale identità di riferimento di utilizzi e nonostante soprattutto la considerazione che l’oggetto della violazione costituito dall’esportazione illecita di un bene materiale appare sicuramente di maggior gravità rispetto alla semplice prestazione di un servizio di assistenza tecnica (che, giova ricordarlo, non concerne trasferimento di tecnologia), la violazione dell’obbligo di informativa ex art. 4, comma 4 del regolamento comunitario è qualificata come semplice contravvenzione e soprattutto non prevede alcuna distinzione di pena, a secondo che la fattispecie criminosa riguardi utilizzi nel settore delle armi di distruzione di massa ovvero per fini militari convenzionali.

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